آشنایی با قرارداد های BOO و بررسی یک تعارض در قوانین و مقررات مربوط به آن؛
قرارداد های BOO مخفف Build-Own-Operate و در بردارنده سه مفهوم «ساخت، تملک و بهره برداری» اند.
مهم ترین و متمایز کننده ترین مرحله در این نوع قرارداد ها مرحله «تملک» می باشد که به دنبال آن سرمایه گذار مالک پروژه می شود و می تواند کلیه تصرفات مالکانه را اعمال نماید. این امر به خصوص از جهت اخذ منابع مالی اهمیت دارد و سرمایه گذار می تواند اموال و دارائی های پروژه را نزد بانکها و موسسات اعتباری و مالی وثیقه گذاشته و نسبت به اخذ وام یا سایر تسهیلات اقدام نماید. همچنین تملک پروژه توسط سرمایه گذار محدود به دوره قرارداد نبوده و سرمایه گذار ملزم به واگذاری پروژه به دولت ندارد.
با بررسی قوانین و مقررات داخلی مرتبط با این گونه ی قراردادی نوعی تناقض و ابهام در تعریف مفاهیم و مراحل قراردادی آن آشکار می شود؛ به نحوی که در برخی قوانین از آن به عنوان قرارداد «ساخت، تملک و بهره برداری» و در برخی قوانین به عنوان قرارداد «ساخت، بهره برداری و تملک» یاد شده و از این حیث میتوان قوانین و مقررات مرتبط را به دو بخش تقسیم نمود که در ادامه این نوشتار به آن می پردازیم؛
الف) قوانین و مقرراتی که قرارداد های BOO را به مفهوم قرارداد«ساخت، بهره برداری و تملک» تعریف نموده اند؛
- بند (ب) ماده 34 قانون احكام دائمي برنامه‌‌هاي توسعه كشور
«روشهاي اجرائي مناسب «مشاركت بخش عمومي – خصوصي» از قبيل «تأمين منابع مالي، ساخت، بهره برداري و واگذاري»، «تأمين منابع مالي، ساخت و بهره برداري»، «طرح و ساخت كليد در دست» و يا «ساخت، بهره برداري و مالكيت» را با پيش بيني تضمين هاي كافي و تدابير بودجه اي به كار گيرد.»
- بند (ت) ماده 48 – قانون برنامه ششم توسعه
«از طريق وزارت نيرو در طول اجراي برنامه نسبت به افزايش توان توليد برق تا بيست و پنج هزار مگاوات از طريق سرمايه گذاري مؤسسات عمومي غيردولتي ، تعاوني و خصوصي اعم از داخلي و خارجي و يا منابع داخلي شركتهاي تابعه يا به صورت روشهاي متداول سرمايه گذاري از جمله ساخت ، بهره برداري و تصرف ( BOO ) و ساخت ، بهره برداري و انتقال ( BOT ) اقدام نمايد . خريد تضميني برق بر اساس نرخ تعيين شده توسط شوراي اقتصاد خواهد بود .»
- بند (د) ماده 133 – قانون برنامه پنجم توسعه
«وزارت نيرو مجاز است در طول برنامه نسبت به افزايش توان توليدي برق تا بيست وپنج هزار ( 25 . 000 ) مگاوات از طريق سرمايه گذاري بخش هاي عمومي ، تعاوني و خصوصي اعم از داخلي و خارجي و يا منابع داخلي شركت هاي تابعه و يا به صورت روش هاي متداول سرمايه گذاري از جمله ساخت ، بهره برداري و تصرف ( BOO ) و ساخت ، بهره برداري و انتقال ( BOT ) اقدام نمايد .»
- بخش 2 بند (ت) ماده 3 آيين نامه اجرايي تبصره ( ۱۹ ) ماده واحده قانون بودجه سال ۱۳۹۷ كل كشور – مصوب 1397/03/13 با اصلاحات و الحاقات بعدي
«ارزيابي بر اساس بيشترين ارزش فعلي ( Present Value ) پيشنهادي براي طرح هاي خودگردان در مواردي كه قرارداد در قالب ساخت ، بهره برداري و مالكيت ( BOO ) يا مشابه آن منعقد مي شود .»
- بند (الف) ماده 1 دستورالعمل تعيين نرخ خريد تضميني برق ، موضوع بند « ت » ماده ( 48 ) قانون برنامه پنج ساله ششم توسعه اقتصادي ، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران » – مصوب 1397/12/20
«طول دوره خريد تضميني برق در قراردادهاي ساخت ، بهره برداري و تملك ( BOO ) حداكثر هفت ( 7 ) سال براي سرمايه گذاران داخلي و در قراردادهاي ساخت ، بهره برداري و انتقال ( BOT ) حداكثر پانزده ( 15 ) سال براي سرمايه گذاراني كه حداقل 70 درصد از منابع مالي مورد نياز را از طريق منابع خارجي تأمين نمايند ، مي باشد .»
- مصوبه شورای اقتصاد واگذاري زمين متعلق به سازمان توسعه برق ايران در روستاي هريس از توابع استان آذربايجان شرقي به شركت مولد نيروگاهي هريس از طريق ترك تشريفات مزايده صرفاً به منظور احداث نيروگاه 1000 مگاواتي – مصوب 1394/04/15
«واگذاري زمين متعلق به سازمان توسعه برق ايران به مساحت كل 5 /805937 مترمربع در روستاي هريس از توابع استان آذربايجان شرقي به شركت مولد نيروگاهي هريس از طريق ترك تشريفات مزايده صرفاً به منظور احداث نيروگاه 1000 مگاواتي به روش ساخت ، بهره برداري و مالكيت ( BOO ) به قيمت تعيين شده توسط كارشناسان رسمي دادگستري به مبلغ سي و چهار ميليارد و شش صد و بيست و نه ميليون و هشت صد و شصت و دو هزار ( 000 /862 /629 /34 ) ريال مشروط به رعايت قوانين و مقررات ذي ربط مورد تصويب قرار گرفت .»
- ماده 5 – آيين نامه معاملات شركت مهندسي آب و فاضلاب كشور ( مادر تخصصي )
«هر يك از كميسيون هاي مناقصه ( مزايده ) شركت متشكل از سه نفر عضو مي باشد كه توسط هيئت مديره از ميان مديران و يا كارشناسان خبره ، متعهد و مطلع انتخاب مي شوند . هيئت مديره مي تواند بيش از يك كميسيون تشكيل دهد ، همچون كميسيونهاي مجزا براي انجام فرآيند مناقصه و مزايده و يا كميسيون هاي متفاوت براي سطوح معاملات ( مانند معاملات با برآورد مبلغ كمتر و بيشتر از … ) يا كميسيون معاملات خاص ( مانند معاملات ساخت ، بهره برداري و مالكيت ( BOO ) ، قرارداد ساخت ، بهره برداري و انتقال ( BOT ) و قرارداد بازسازي ، بهره برداري و انتقال ( ROT ) ) و يا كميسيون معاملاتي كه از نظر تخصصي پيچيده مي باشد . در اين صورت هيئت مديره مي بايد محدوده فعاليت هر يك را مشخص و به مديرعامل و كميسيون ها ابلاغ نمايد . »
ب) قوانین و مقرراتی که قرارداد های BOO را به مفهوم قرارداد «ساخت، تملک و بهره برداری» تعریف نموده اند؛
- بند (ج) ماده 1 – مصوبه شوراي اجرايي فناوري اطلاعات ( مصوبه 2 ) در خصوص دستور العمل مشاركت بخش غيردولتي ( خصوصي و تعاوني ) در ارائه خدمات الكترونيكي دولت جمهوري اسلامي ايران
«مشاركت اختصار از هرگونه مشاركت عمومي خصوصي بوده و عبارت از رابطه اي قراردادي ميان دستگاه اجرايي با بخش غيردولتي ( بخش خصوصي و تعاوني ) است كه در آن بخش غيردولتي ( بخش خصوصي و تعاوني ) نسبت به سرمايه گذاري و ارائه هر گونه خدمات الكترونيكي هم راستا با اهداف دستگاه اجرايي اقدام كرده و مخاطره ها بر اساس قرارداد منعقده بين طرفين پوشش داده مي شود . سرمايه گذاري و مشاركت بر اساس روش هاي شناخته شده از جمله ساخت ، بهره برداري و انتقال ( BOT ) ، ساخت ، بهره برداري ، پرداخت اجاره به سرمايه پذير و انتقال ( BOLT ) ، ساخت ، انتقال ، پرداخت اجاره به سرمايه گذار ( BTL ) ، ساخت ، مالكيت و بهره برداري ( BOO ) ، تجهيز و بازسازي ، مالكيت و بهره برداري ( ROO ) ، بهره برداري و نگهداري ( O&M ) ، تجهيز و بازسازي ، بهره برداري و انتقال ( ROT ) و . . . قابل انجام است»
- بند 4 مصوبه اصلاح مصوبه شوراي اقتصاد در خصوص صدور مجوز خريد تضميني برق توليدي توسط شركت يونيت اينترنشنال تركيه از نيروگاه سيكل تركيبي در ساختگاه هاي ميانه ، تبريز ، بناب و زاهدان
«خريد برق در قالب قرارداد ، ساخت ، مالكيت و بهره برداري ( BOO ) ، حداكثر به مدت 6 سال ( 72 ماه ) تعيين گرديد .»
- ماده 5 مصوبه شوراي اقتصاد در مورد اصلاحات پيشنهادي براي دستورالعمل شرايط واگذاري طرح هاي تملك دارايي هاي سرمايه اي جديد ، نيمه تمام ، تكميل شده و آماده بهره برداري به بخش غيردولتي
«روش هاي واگذاري پروژه بر اساس روش هاي شناخته شده از جمله ساخت ، بهره برداري و انتقال ( BOT ) ، ساخت ، بهره برداري ، پرداخت اجاره به سرمايه پذير و انتقال ( BOLT ) ، ساخت ، انتقال ، پرداخت اجاره به سرمايه گذار ( BTL ) ، ساخت ، مالكيت و بهره برداري ( BOO ) ، اجاره ( Lease ) ، تجهيز و بازسازي ، مالكيت و بهره برداري ( ROO ) ، مديريت بهره برداري و نگهداري ( O&M ) ، تجهيز و بازسازي ، بهره برداري و انتقال ( ROT ) ، واگذاري امتياز ( Concession ) ، مشاركت مدني ( Joint Venture ) ، فروش و ساير روش ها متناسب با پروژه قابل انجام است .»
- نامه اصلاحي تصويب نامه موضوع موظف نمودن وزارت نيرو به اجراي طرحهاي آب و آبرساني ، فاضلاب ، برق و احداث سد و نيروگاه در استان اصفهان – مصوب 1389/04/09
«در بند ( 17 ) عبارت « ساخت ، تملك ، بهره برداري ، ( BOO ) » جايگزين واژه « BOO » مي شود .»
- نامه اصلاحي تصويب نامه موضوع موظف نمودن وزارت نيرو به اجراي طرحهاي آب و آبرساني ، فاضلاب ، برق و احداث سد و نيروگاه در استان اصفهان – مصوب 1389/04/09
- موافقت نامه شرایط عمومی، شرایط خصوصی و پیوست های همسان ساخت، مالکیت و بهره برداری BOO (منتشر شده در تاریخ 1398/7/15) معاونت مهندسی، پژوهشی و فناوری وزارت نفت (قابل مشاهده و دانلود در بخش قراردادهای همسان وزارت نفت)
همانگونه که در ابتدای این نوشتار بیان شد، مفهوم «تملک» مهمترین مرحله ی قرارداد BOO و متمایز کننده آن از سایر ترتیبات قراردادی مشابه بوده و ترتیب کاربست آن به عنوان مرحله ی دوم و یا مرحله سوم قراردادی بسیار حائز اهمیت و تعیین کننده می باشد.
اگرچه بر اساس نظر مرجّح و دیدگاه اکثر حقوقدانان تعریف صحیح قراردادهای BOO به صورت Build-Own-Operate (ساخت، تملک و بهره برداری) است، اما مغایرت های موجود در قوانین و مقررات مربوط به شرح بیان شده در این نوشتار امری ست که در هنگام نگارش و تنظیم ساختار این نوع قراردادها می بایست نسبت به آن آگاهی و توجه داشت.